廣東省廣州市中級人民法院
行 政 判 決 書
(2014)穗中法行終字第818號
上訴人（原審原告）：農夫山泉股份有限公司。住所地：杭州市西湖區。
法定代表人：鐘睒睒，職務：董事長。
委托代理人：葉志堅、陳強，均系浙江天冊律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：廣州市工商行政管理局。住所地：廣州市。
法定代表人：張建華，職務：局長。
委托代理人：陳露、許軍，均系該局工作人員。
上訴人農夫山泉股份有限公司因工商行政管理行政處罰一案，不服廣州市天河區人民法院（2014）穗天法行初字第230號行政判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，對本案進行了審理，現已審理終結。
案經原審法院審理查明：2013年5月17日，被告對原告在廣州“家樂福”超市各門店內舉行促銷活動時，用農夫山泉水和怡寶純凈水進行測試對比行為立案調查。原告駐廣州辦事處授權的經銷商廣東省華大物流有限公司，于2013年2月20日與廣州家樂福簽訂《談判表》，約定于3月15日至28日間在廣州家樂福超市各門店內開展“買農夫山泉滿15元送禮包1份（555毫升怡寶水1瓶、價值4元的附贈書籍、1個紅色環保袋），送完即止，數量有限”的活動。其中：附贈書籍中，夾帶了“單條2片裝”的PH測試紙，以及含有“水的酸堿度是由溶解于水中的礦物質決定的。天然的水里往往含有鉀、鈣、鈉、鎂、偏硅酸等多種礦物元素，多呈弱堿性。純凈水和礦物質水中往往不含或者極少含有這些生命需要的礦物質元素，多呈酸性”，“長期飲用低礦物質含量的酸性飲用水會帶來以下風險：直接影響腸道黏膜、新陳代謝和礦物質動態平衡等人體機能，影響鈣和鎂的攝入，影響其他必須元素和微量元素的攝入，增加飲食中攝入有毒金屬元素的可能性”以及“您喝的水健康嗎”、“什么才是健康的水”、“如何判斷健康的水”等內容的宣傳單張。在促銷活動中，原告的臨時促銷員在農夫山泉水系列產品堆頭前擺一張工作臺，分別從農夫山泉水以及撕掉了標簽、但保留瓶蓋原貌的怡寶純凈水中，各倒出一杯水至工作臺上的兩個塑料杯中，用其自身的PH測試紙分別泡在兩杯水中，靜置、搖晃后向顧客展示。測試結果顯示農夫山泉水的顏色呈綠色，得出其是弱堿性，怡寶純凈水呈黃色，得出其為酸性的結論。怡寶水的瓶蓋上,有明顯的怡寶商標，原告的臨時促銷員還當場確認了撕掉了標簽、但保留瓶蓋原貌的純凈水是怡寶品牌的。以上事實有被告提交的視頻資料，現場照片和被告在調查階段所作的筆錄證實。據此，被告認為，原告在開展促銷活動時，存在通過捏造事實、貶低競爭對手，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽的不正當競爭行為，違反了《廣東省實施<中華人民共和國反不正當競爭法>辦法》第九條第（五）項規定。被告于2013年8月14日將穗工商聽字（2013）第0201305010000556-00035號《行政處罰聽證告知書》郵寄送達給原告，將上述認定事實、適用法律，擬作出的行政處罰，以及享有陳述、申辯、申請舉行聽證會的權利，告知了原告。原告收到后，提出了聽證申請。同年9月9日，被告舉行了聽證會，聽取了原告的意見，被告認為，原告在聽證中提出的意見、理由和依據不成立，未予采納。同年9月24日，被告作出穗工商處字[2013]第245號行政處罰決定，決定適用《廣東省實施<中華人民共和國反不正當競爭法>辦法》第二十二條第一款規定，責令原告停止違法行為，消除影響，并處以十萬元罰款，該行政處罰決定書于同年9月30日郵寄給原告，原告于同年10月1日簽收。原告不服該處罰決定，于2013年11月27日向廣東省工商行政管理局申請行政復議，廣東省工商行政管理局于2014年1月23日向原告送達粵工商復決字[2013]第395號行政復議決定，維持了被告作出的穗工商處字[2013]第245號行政處罰決定。原告仍不服，于2014年1月26日向原審法院提起行政訴訟。
原審法院認為，根據《廣東省實施<中華人民共和國反不正當競爭法>辦法》第九條規定：“經營者不得采取下列手段，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽：（一）刊登對比性或者聲明性廣告，貶低競爭對手；（二）利用商品說明書吹噓其商品質量，貶低競爭對手；（三）在公開場合散發傳單或者小冊子，對競爭對手的生產、銷售、服務、產品質量等進行詆毀；（四）自己或者唆使、雇傭他人，以客戶或者消費者的名義向國家機關、新聞單位、行業協會、消費者組織等有關部門作虛假的投訴；（五）以其他公開或者非公開的形式向用戶和消費者捏造事實、散布謠言，貶低競爭對手。”第二十二條規定:“經營者違反本辦法第八條第一款、第九條規定的，監督檢查部門應當責令其停止違法行為，消除影響，并沒收違法所得，可根據情節，處以五萬元以上二十萬元以下罰款。違反本辦法第八條第二款規定的，監督檢查部門應當責令其公開檢討，有違法所得的，沒收違法所得，并處以二萬元以上五萬元以下罰款。”
盡管原告在舉行促銷活動時，采取了一定措施遮蓋“怡寶”純凈水標識，但從被告提供的視頻資料顯示，促銷活動現場的怡寶水產品只是撕掉了標簽、仍保留瓶蓋原貌，瓶蓋上仍顯現怡寶的注冊商標標識。原告的臨時促銷員還當場確認了撕掉了標簽的純凈水是怡寶品牌的。雖然原告對視頻的真實性不予確認，但未提供證據否定其真實性，該視頻上的促銷員穿有農夫山泉標識的外套，身后有大量農夫山泉水產品，背景為超市內部，本院依法認定其真實性。原告贈品禮包中含有555毫升怡寶純凈水1瓶，并附送PH值測試紙供消費者進行對比測試等行為，明顯是針對怡寶水產品的對比行為。因此，對原告提出其在舉辦促銷宣傳活動時，未直接針對怡寶水產品的意見，應不予采納。
對于原告提出其引用附贈書籍中有關內容，宣傳飲用弱堿性水有利于身體健康等知識，不存在捏造事實行為、貶低競爭對手情形的意見。原審法院認為，原告通過在公開促銷活動現場贈送書籍禮包，宣傳天然水具有弱堿性，有利于身體健康，純凈水具有弱酸性，不利于身體健康。同時，通過對農夫山泉水和怡寶純凈水PH值的對比測試，證明農夫山泉水為弱堿性、怡寶純凈水為弱酸性，容易使消費者認為農夫山泉水為健康的水，怡寶純凈水為“不利于身體健康”的水。這一行為，必然對怡寶公司的“怡寶”水產品競爭力、商業信譽和商品聲譽構成直接的現實的影響。人體是一個復雜的系統，對于飲用酸性水或堿性水在不同的條件下對人體的短期和長期、局部和整體上的影響，尚無定論。原告在附贈書籍中所引用的觀點屬于學術刊物上的附條件的研究得出的學術意見，其觀點未獲得權威認證，該學術意見也未成為排他的、唯一的、不可質疑的公認結論。原告以發布尚無定論的意見的方式影響競爭對手的商品聲譽，其行為屬于捏造事實，貶低競爭對手，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽的不正當競爭行為。
被告根據《廣東省實施<中華人民共和國反不正當競爭法>辦法》的相關規定，對原告上述行為進行定性處罰，符合法律法規規定，事實清楚，程序合法，并無不當。原告要求撤銷被告2013年9月24日作出的穗工商處字[2013]第245號行政處罰決定，缺乏事實和法律依據，應不予支持。
綜上所述，原審法院依照《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（四）項的規定，判決：駁回原告農夫山泉股份有限公司的訴訟請求。
上訴人農夫山泉股份有限公司不服原審判決，向本院上訴稱：一、一審認可上訴人實施了直接針對怡寶水產品的促銷宣傳活動的事實依據不足。（一）一審判決中所述“視頻資料”是投訴人怡寶公司提供的，不是被上訴人立案后依照法定程序調取的證據。被上訴人未按照法定流程調取的證據不能作為具體行政行為合法性的依據。被上訴人依照法定職權調取的證據并不能映證視頻資料中的內容，與視頻資料中的內容不相同。被上訴人未能在一審訴訟中提供其在行政調查取證過程中調取農夫山泉促銷時使用的“怡寶水”的瓶子或瓶貼的證據，實際上在行政調查過程中根本沒有調取這樣的證據。因此，一審判決認為被上訴人在具體行政行為中認定農夫山泉在促銷中使用明顯可以看出是怡寶產品的飲用水進行對比測試的事實沒有法定的證據予以支持。二、一審判決認為農夫山泉“捏造事實”的認定沒有事實和法律依據。首先，一審判決對何謂“捏造事實”何謂“觀點爭議”的理解是錯誤的。所謂“捏造事實”，具有明確的定義，即無中生有的編造不存在的事實，或者對現有事實進行明顯的歪曲或夸大。PH測試只要如實反映不同水產品的PH值，就不屬于捏造事實。只有編造不存在的或錯誤的PH測試結果，或者對PH測試出來的酸性或堿性結果進行明顯的歪曲或夸大，才叫做捏造事實。本案中，農夫山泉進行PH測試所反映的各種水產品的酸堿特性是正確的。上訴人在一審中也說明了怡寶純凈水產品在其國家標準規定的酸堿性質的確就是酸性的。因此農夫山泉的測試結果無虛假。各類涉案宣傳單頁上所引用的文字內容，均來源于《水與健康》書籍中的相關文章章節內容?！端c健康》不但是國家的正式公開出版物，而且還獲得了國家相關部門頒發的科普類書籍獎項。上訴人只要是正確引述了書籍中的觀點或內容，沒有虛構書籍內容，沒有歪曲書籍的觀點，就不屬于捏造事實。所謂“觀點爭議”，指的是各方對不同事物的不同認識。在本案中，怡寶認為酸性水對人體不存在不利，上訴人農夫山泉認為弱堿性水有利于人體健康，被上訴人認為酸堿特性對于人體的影響尚未最終確定。這都屬于觀點爭議。不是事實問題，僅僅是大家對于事物的認識不同。因此，一審判決把“哪個水有利于健康”的“觀點爭議”認為是“捏造事實”，在認定和法律適用上都是錯誤的。按照現行社會公知的常識，水產品的PH值的確表征著該水產品對人體機能產生的有益或負面影響，因此測試水產品PH值是如實向消費者反映水產品在PH值特性上的差異，目的是為了進一步保障消費者的知情權，鼓勵消費者理性消費。從公平市場競爭的角度而言，上訴人農夫山泉有權聲明自身產品有利于人體健康，怡寶如認為農夫山泉的觀點不正確，亦可以提出自身的觀點。這屬于正當的市場競爭行為，行政機關的目前這種介入不屬于正當的市場監管行為，并且如上訴人在一審所述，行政機關體現出明顯偏袒怡寶公司的傾向性。這已經不僅僅是具體行政行為合理性問題，已經直接影響了具體行政行為的合法性，應當予以糾正。故上訴請求：1、撤銷(2014)穗天法行初字第230號行政判決；2、支持上訴人在一審提出的訴訟請求，撤銷被上訴人作出的穗工商處字(2013)第245號行政處罰決定；3、本案一審和二審訴訟費用由被上訴人承擔。
被上訴人廣州市工商行政管理局答辯稱原審判決認定事實清楚，適用法律法規正確，程序合法，請求二審法院予以維持。
經審理查明，原審法院查明的事實有相應的證據予以證實，本院予以確認。
本院認為，根據《廣東省實施<中華人民共和國反不正當競爭法>辦法》第九條規定：“經營者不得采取下列手段，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽：（一）刊登對比性或者聲明性廣告，貶低競爭對手；（二）利用商品說明書吹噓其商品質量，貶低競爭對手；（三）在公開場合散發傳單或者小冊子，對競爭對手的生產、銷售、服務、產品質量等進行詆毀；（四）自己或者唆使、雇傭他人，以客戶或者消費者的名義向國家機關、新聞單位、行業協會、消費者組織等有關部門作虛假的投訴；（五）以其他公開或者非公開的形式向用戶和消費者捏造事實、散布謠言，貶低競爭對手。”第二十二條規定:“經營者違反本辦法第八條第一款、第九條規定的，監督檢查部門應當責令其停止違法行為，消除影響，并沒收違法所得，可根據情節，處以五萬元以上二十萬元以下罰款。違反本辦法第八條第二款規定的，監督檢查部門應當責令其公開檢討，有違法所得的，沒收違法所得，并處以二萬元以上五萬元以下罰款。”本案中，上訴人在做涉案酸堿度測試對比時，發放具有引導性用語的宣傳單張，并有針對性的贈送怡寶飲用水供消費者做測試對比，足以促使消費者產生怡寶純凈水是弱酸性，可能不利于身體××的判斷。作為通過國家質量檢測部門監測合格，并且不同水種利弊大小尚無定論的前提下，上訴人的上述一系列行為實質上捏造了“怡寶純凈水是弱酸性，可能不利于身體××”的這一虛假事實，其行為違反上了述地方性法規的規定，被上訴人據此作出被訴行政處罰決定并無不當，原審判決予以支持亦無不妥，本院予以維持。上訴人要求撤銷原審判決及被訴的行政處罰決定的訴請理據不足，本院予以駁回。另外，通過被上訴人提供的視頻資料及所作詢問筆錄顯示，上訴人舉行涉案促銷活動系針對怡寶水產品的對比行為。上訴人認為原審判決對此予以認可無事實依據的主張不能成立，本院不予以支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元由上訴人農夫山泉股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 朱 琳
審 判 員 肖曉麗
代理審判員 姚 偉
二〇一五年九月十六日
書 記 員 許 寧
胡海清
